Hamilton Perspectives Newsletter

Work with EU-directive on restructuring framework and on other matters has caused an increased interest for restructuring related issues among insolvency practitioners and advisors

English sum­ma­ry

Insolvency pro­ceed­ings can of­ten be de­fined as col­lec­tive pro­ceed­ings com­pris­ing sev­er­al cred­i­tors and hav­ing the pur­pose to find a so­lu­tion to a debtor’s eco­nom­ic prob­lems. In an in­ter­na­tion­al con­text a dis­tinc­tion is of­ten made be­tween for­mal in­sol­ven­cy pro­ceed­ings in court and in­for­mal in­sol­ven­cy pro­ceed­ings out of court. There are two for­mal in­sol­ven­cy pro­ceed­ings for com­pa­nies in Sweden: re­or­gan­i­sa­tion (Sw: före­tagsrekon­struk­tion) and liq­ui­da­tion (Sw: konkurs). As re­gards in­for­mal in­sol­ven­cy pro­ceed­ings such pro­ceed­ings go un­der dif­fer­ent names, but all of them en­tail the en­ter­ing in­to a con­tract be­tween the debtor and one or more cred­i­tors.

Questions re­lat­ed to re­struc­tur­ings have been a hot top­ic at in­sol­ven­cy law con­fer­ences and sem­i­nars in re­cent times. The main rea­son for this is the EU Commission’s pro­pos­al dat­ed 22 November 2016 for a di­rec­tive on pre­ven­tive re­struc­tur­ing and oth­er mat­ters. The text of the di­rec­tive is ex­pect­ed to be fi­nal­ized in spring 2019 which will make it nec­es­sary for leg­is­la­tors in the mem­ber states to re­view the na­tion­al reg­u­la­tion on re­struc­tur­ing pro­ceed­ings.

It is too ear­ly to say how the Swedish re­struc­tur­ing reg­u­la­tion will be af­fect­ed by the di­rec­tive.  It will prob­a­bly be pos­si­ble to im­ple­ment the di­rec­tive by mak­ing amend­ments to the Company Reorganisation Act (SFS 1996:764). From an in­ter­na­tion­al per­spec­tive the Company Reorganisation Act is rather prim­i­tive; on­ly un­se­cured cred­i­tors are af­fect­ed be the pro­pos­al for com­po­si­tion which is the typ­i­cal out­come of a com­pa­ny re­or­gan­i­sa­tion pro­ceed­ing. The di­rec­tive will re­quire a much more so­phis­ti­cat­ed reg­u­la­tion with vot­ing in class­es of cred­i­tors on a re­struc­tur­ing plan that will con­tain oth­er mea­sure be­sides a com­po­si­tion with un­se­cured cred­i­tors.

The di­rec­tive aims at in­tro­duc­ing a new kind of pre-in­sol­ven­cy pro­ceed­ing pro­vid­ing ac­cess by vi­able en­ter­pris­es in fi­nan­cial dif­fi­cul­ties to pre­ven­tive re­struc­tur­ing frame­works to en­able them to re­struc­ture at an ear­ly stage, and so pre­vent in­sol­ven­cy. One weak­ness of such pre-in­sol­ven­cy pro­ceed­ing, com­pared to com­pa­ny re­or­gan­i­sa­tion un­der the Company Reorganisation Act or liq­ui­da­tion un­der the Bankruptcy Act, may turn out to be the lack­ing avail­abil­i­ty of gov­ern­men­tal wage guar­an­tee in the new pro­ceed­ing.

A bet­ter al­ter­na­tive for cred­i­tors, can of­ten be to quick­ly sell the debtor’s busi­ness to a com­pa­ny which in­tends to con­tin­ue the busi­ness. Such prepacks can be made in a Swedish liq­ui­da­tion un­der the Bankruptcy Act but there have been some doubts about the pos­si­bil­i­ty to make a pre-pack sale in a com­pa­ny re­or­gan­i­sa­tion. The judg­ment of the European Court of Justice on 22 June in case C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereiging (FNV) m.fl. ./. Smallsteps BV, shows that it can be dif­fi­cult to make a pre-pack sale even in a liq­ui­da­tion un­der the Bankruptcy Act be­cause the buy­er may have to as­sume all oblig­a­tions to­wards the sell­er’s em­ploy­ees un­der manda­to­ry EU labour law.


Med be­grep­pet in­sol­vens­för­farande avs­es i regel ett kollek­tivt för­farande som om­fat­tar flera for­dringsä­gare (bor­genär­er) och som syf­tar till att hantera en gäldenärs ekonomiska prob­lem, även om prob­le­men inte kan klas­si­fi­ceras som full­gån­gen in­sol­vens. Vid in­ter­na­tionel­la jäm­förelser brukar det skil­jas mel­lan, å ena sidan, formel­la in­sol­vens­för­faran­den in­för dom­stol (”in-court”) och, å an­dra sidan, in­formel­la in­sol­vens­för­faran­den som inte kräver med­verkan av dom­stol (”out-of-court”).

Om man bortser från skuld­saner­ing som avs­er fy­siska per­son­er så ut­görs de sven­s­ka formel­la in­sol­vens­för­faran­de­na av före­tagsrekon­struk­tion och konkurs. Vad som är gemen­samt för sven­s­ka in­formel­la in­sol­vens­för­faran­den är att de syf­tar till att gäldenären ska träf­fa en friv­il­lig un­der­hand­söv­eren­skom­melse med en eller flera bor­genär­er. Avtalsfrihet råder och öv­eren­skom­melsens in­nehåll kan an­pas­sas till om­fat­tnin­gen och karak­tären av de ekonomiska prob­lem som be­höver hanteras. Exempelvis kan av­ta­las om ett be­tal­ningsanstånd, en av­be­tal­nings­plan eller en skuldeftergift för gäldenären i förhål­lande till bor­genär­er som är parter i av­talet med gäldenären. För un­der­hand­söv­eren­skom­melser av det nu beskriv­na slaget an­vänds ib­land be­grep­pet un­der­hand­sack­o­rd, men of­ta avs­es med det be­grep­pet en­dast så­dana un­der­hand­söv­eren­skom­melser som re­gler­ar en par­tiell skuldeftergift.

Det kom­mande EU-direktivet

Under senare tid har rekon­struk­tions- och ack­o­rds­frå­gor var­it det het­aste diskus­sion­säm­net på kon­fer­enser för in­sol­ven­srättsjuris­ter. Den hu­vud­sak­li­ga or­sak­en till det ökade in­tres­set är Europaparlamentets och rådets förslag till di­rek­tiv den 22 no­vem­ber 2016 till om före­byg­gande om­struk­tureringsregelverk, en an­dra chans och åt­gärder för att öka ef­fek­tiviteten i rekon­struk­tions-, in­sol­vens-, och skul­davskrivn­ings­för­faran­den och om än­dring av di­rek­tiv 2012/30/EU. En slut­lig ver­sion av di­rek­tivet beräk­nas före­lig­ga till våren 2019 och lags­tiftare runt om i Europa kom­mer då att be­hö­va se över sina re­gler för rekon­struk­tions­för­faran­den.

Ny sven­sk lags­tift­ning kom­mer att be­hö­vas

Det är för tidigt att sä­ga hur sven­sk lags­tift­ning kom­mer att påverkas av di­rek­tivet. Möjligen går det att hantera di­rek­tivet genom att göra än­dringar i la­gen (1996:764) om före­tagsrekon­struk­tion. I ett in­ter­na­tionellt per­spek­tiv är la­gen om före­tagsrekon­struk­tion en gan­s­ka prim­i­tiv lags­tift­ning efter­som en­dast opri­or­it­er­ade bor­genär­er blir bund­na av det ack­o­rd som för­faran­det typiskt sett led­er fram till. Direktivet kan förvän­tas med­föra ett be­hov av en my­ck­et mera sofistik­er­ad lags­tift­ning med om­röst­ning i oli­ka klass­er av bor­genär­er och med möj­lighet att ta ett bin­dande beslut om en rekon­struk­tion­s­plan som in­nehåller beskrivningar av även an­dra åt­gärder  än att ett ack­o­rd ska genom­föras.

Tanken med di­rek­tivet är att det ska in­föras ett nytt slags förin­sol­vens­för­farande som ska kun­na till­gri­pas in­nan det ekonomiska läget bliv­it så besvärligt att förut­sät­tningar finns att in­le­da före­tagsrekon­struk­tion eller konkurs. En svaghet med ett så­dant för­farande skulle kun­na vara är att det går att få statlig löne­garan­ti en­dast vid före­tagsrekon­struk­tion och konkurs. Det skulle kun­na med­föra att före­tagsrekon­struk­tion och konkurs kom­mer att före­dras fram­för ett förin­sol­vens­för­farande.

En fördel med en före­tagsrekon­struk­tion är ock­så att det finns ett lagstadgat hävn­ings­för­bud som kan göra det möjligt för gäldenärs­före­taget att be­hål­la vik­ti­ga av­tal. En an­nan fördel är att ny fi­nan­sier­ing un­der­lät­tas genom att for­dringar som grun­dar sig på nya av­tal har bäs­ta allmän­na för­mån­srätt – s.k. su­per­för­mån­srätt – om rekon­struk­tören har sam­ty­ckt till att gäldenärs­före­taget in­gått av­talet. Superförmånsrätten gäller om före­taget skulle försät­tas i konkurs. Om ett förin­sol­vens­för­farande in­förs i sven­sk rätt kan för­faran­det be­hö­va kom­plet­teras med re­gler om hävn­ings­för­bud och su­per­för­mån­srätt.

Pre-pack över­lå­telser kan vara den bäs­ta lös­nin­gen

För bor­genär­erna kan ett bät­tre al­ter­na­tiv än ett ut­draget förin­sol­vens­för­farande, eller en före­tagsrekon­struk­tion, of­ta vara att snabbt säl­ja gäldenärs­före­tagets verk­samhet till nå­gon som vill dri­va verk­samheten vi­dare. En snabb verk­samhet­söver­lå­telse kan genom­föras i en konkurs. Verksamhetsöverlåtelser kan ock­så genom­föras un­der en före­tagsrekon­struk­tion, men vis­sa dom­sto­lars upp­fat­tning att s.k. avveck­ling­sack­o­rd är otil­låt­na har med­fört att det finns en för­sik­tighet att genom­föra en verk­samhet­söver­lå­telse in­nan ett ack­o­rd har fast­ställts.

För att en verk­samhet­söver­lå­telse ska kun­na ske snabbt efter att ett formellt in­sol­vens­för­farande har in­letts be­höver över­lå­telsen för­beredas nog­grant genom värderingar, pr­is­förhan­dlin­gar, avstämningar med för­måns­berät­ti­gade bor­genär­er m.m. I mån­ga län­der (t.ex. USA och England har för­paketer­ade verk­samhet­söver­lå­telser (prepack-över­lå­telser) bliv­it van­li­ga. Vissa verk­samheter med ekonomiska prob­lem lik­nar en smäl­tande is­bit. Den hu­vud­sak­li­ga förde­len med prepack-över­lå­telser är att så­dana verk­samheter kan räd­das genom en snabb över­lå­telse in­nan till­gångsvär­de­na har smält bort. Den hu­vud­sak­li­ga nack­de­len med prepack-över­lå­telser är att det finns en risk för att verk­samheten inte ut­b­juds till till­räck­ligt mån­ga tänkbara speku­lanter och att max­i­malt försäljn­ing­spris där­för inte up­p­nås. Ett lågt försäljn­ing­spris drab­bar inte en­bart prepack-säl­jarens bor­genär­er i form av lä­gre ut­del­ning eller ack­o­rd­s­likvid, utan kan även drab­ba konkur­renter. Prepack-köparen får en konkur­rens­fördel genom att till en låg kost­nad över­ta en verk­samhet som nor­malt sett är be­ty­dligt dyrare att byg­ga upp. Det lå­ga an­skaffn­ing­spriset kan med­föra att prepack-kö­paren kan hål­la lå­ga försäljn­ing­spris­er och att konkur­renter som tidi­gare inte har haft ekonomiska prob­lem slås ut.

I Sverige förekom­mer prepack-över­lå­telser i konkurs­er, men av jävsskäl deltar inte för­valtaren i det för­beredande ar­betet före beslutet om konkurs. Det för­beredande ar­betet bör inte ta allt­för lång tid. Det är risk­a­belt ur ett ans­varsper­spek­tiv att utan kval­i­fi­cer­ad ju­ridisk råd­givn­ing dri­va vi­dare ett in­sol­vent före­tag som planer­ar att ge in en an­sökan om före­tagsrekon­struk­tion eller konkurs.

Höga per­son­alkost­nad­er i förhål­lande till in­täk­ter­na är en van­lig or­sak till ekonomiska prob­lem. En förut­sät­tning för att en verk­samhet­söver­lå­telse ska kun­na genom­föras kan vara att kö­paren inte be­höver över­ta samtli­ga anställ­da. Köparens skyldigheter mot anställ­da i verk­samheten re­gleras i di­rek­tiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om till­närmn­ing av medlemssta­ter­nas lags­tift­ning om sky­dd för ar­bet­sta­gares rät­tigheter vid över­lå­telse av före­tag, verk­samheter eller de­lar av före­tag eller verk­samheter. I ar­tikel 5.1 i di­rek­tiv 2001/23 finns ett konkur­sun­dan­tag. Enligt ar­tikel 5.1 be­höver en kö­pare inte ta över de anställ­da om över­lå­telsen sker i ett konkurs­för­farande eller nå­got motsvarande för­farande som in­letts i syfte att likvidera över­låtarens till­gån­gar och som står un­der till­syn av en be­hörig myn­dighet. Konkursundantaget är inte tillämpligt i en sven­sk före­tagsrekon­struk­tion, efter­som det inte finns ett avveck­lingssyfte. Bristande avveck­lingssyfte kan med­föra att konkur­sun­dan­taget inte ens är tillämpligt i en konkurs. EU-domstolen an­såg i ett förhands­besked den 22 ju­ni 2017 i mål nr C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereiging (FNV) m.fl. ./. Smallsteps BV, att konkur­sun­dan­taget inte var tillämpligt på en prepack-över­lå­telse som hade genom­förts i en hol­länd­sk konkurs.