Hamilton Perspectives Nyhetsbrev

Arbetet med ett EU-direktiv om ett förinsolvensförfarande m.m. har medfört ökat intresse för rekonstruktionsfrågor bland insolvensrättsjurister

Med be­grep­pet in­sol­vens­för­fa­ran­de av­ses i re­gel ett kol­lek­tivt för­fa­ran­de som om­fat­tar fle­ra ford­rings­ä­ga­re (bor­ge­nä­rer) och som syf­tar till att han­te­ra en gäl­de­närs eko­no­mis­ka pro­blem, även om pro­ble­men in­te kan klas­si­fi­ce­ras som full­gång­en in­sol­vens. Vid in­ter­na­tio­nel­la jäm­fö­rel­ser bru­kar det skil­jas mel­lan, å ena si­dan, for­mel­la in­sol­vens­för­fa­ran­den in­för dom­stol (”in-court”) och, å and­ra si­dan, in­for­mel­la in­sol­vens­för­fa­ran­den som in­te krä­ver med­ver­kan av dom­stol (”out-of-court”).

Om man bort­ser från skuldsa­ne­ring som av­ser fy­sis­ka per­so­ner så ut­görs de svens­ka for­mel­la in­sol­vens­för­fa­ran­de­na av fö­re­tags­re­kon­struk­tion och kon­kurs. Vad som är ge­men­samt för svens­ka in­for­mel­la in­sol­vens­för­fa­ran­den är att de syf­tar till att gäl­de­nä­ren ska träf­fa en fri­vil­lig un­der­hands­ö­ver­ens­kom­mel­se med en el­ler fle­ra bor­ge­nä­rer. Avtalsfrihet rå­der och över­ens­kom­mel­sens in­ne­håll kan an­pas­sas till om­fatt­ning­en och ka­rak­tä­ren av de eko­no­mis­ka pro­blem som be­hö­ver han­te­ras. Exempelvis kan av­ta­las om ett be­tal­nings­an­stånd, en av­be­tal­nings­plan el­ler en skul­d­ef­ter­gift för gäl­de­nä­ren i för­hål­lan­de till bor­ge­nä­rer som är par­ter i av­ta­let med gäl­de­nä­ren. För un­der­hands­ö­ver­ens­kom­mel­ser av det nu be­skriv­na sla­get an­vänds ibland be­grep­pet un­der­hand­s­ac­kord, men of­ta av­ses med det be­grep­pet en­dast så­da­na un­der­hands­ö­ver­ens­kom­mel­ser som re­gle­rar en par­ti­ell skul­d­ef­ter­gift.

Det kom­man­de EU-direktivet

Under se­na­re tid har re­kon­struk­tions- och ac­kords­frå­gor va­rit det he­tas­te dis­kus­sions­äm­net på kon­fe­ren­ser för in­sol­vens­rättsju­ris­ter. Den hu­vud­sak­li­ga or­sa­ken till det öka­de in­tres­set är Europaparlamentets och rå­dets för­slag till di­rek­tiv den 22 no­vem­ber 2016 till om fö­re­byg­gan­de om­struk­tu­re­rings­re­gel­verk, en and­ra chans och åt­gär­der för att öka ef­fek­ti­vi­te­ten i re­kon­struk­tions-, in­sol­vens-, och skul­dav­skriv­nings­för­fa­ran­den och om änd­ring av di­rek­tiv 2012/30/EU. En slut­lig ver­sion av di­rek­ti­vet be­räk­nas fö­re­lig­ga till vå­ren 2019 och lag­stif­ta­re runt om i Europa kom­mer då att be­hö­va se över si­na reg­ler för re­kon­struk­tions­för­fa­ran­den.

Ny svensk lag­stift­ning kom­mer att be­hö­vas

Det är för ti­digt att sä­ga hur svensk lag­stift­ning kom­mer att på­ver­kas av di­rek­ti­vet. Möjligen går det att han­te­ra di­rek­ti­vet ge­nom att gö­ra änd­ring­ar i la­gen (1996:764) om fö­re­tags­re­kon­struk­tion. I ett in­ter­na­tio­nellt per­spek­tiv är la­gen om fö­re­tags­re­kon­struk­tion en gans­ka pri­mi­tiv lag­stift­ning ef­tersom en­dast opri­o­ri­te­ra­de bor­ge­nä­rer blir bund­na av det ac­kord som för­fa­ran­det ty­piskt sett le­der fram till. Direktivet kan för­vän­tas med­fö­ra ett be­hov av en myc­ket me­ra so­fisti­ke­rad lag­stift­ning med om­röst­ning i oli­ka klas­ser av bor­ge­nä­rer och med möj­lig­het att ta ett bin­dan­de be­slut om en re­kon­struk­tions­plan som in­ne­hål­ler be­skriv­ning­ar av även and­ra åt­gär­der  än att ett ac­kord ska ge­nom­fö­ras.

Tanken med di­rek­ti­vet är att det ska in­fö­ras ett nytt slags förin­sol­vens­för­fa­ran­de som ska kun­na till­gri­pas in­nan det eko­no­mis­ka lä­get bli­vit så be­svär­ligt att för­ut­sätt­ning­ar finns att in­le­da fö­re­tags­re­kon­struk­tion el­ler kon­kurs. En svag­het med ett så­dant för­fa­ran­de skul­le kun­na va­ra är att det går att få stat­lig lö­ne­ga­ran­ti en­dast vid fö­re­tags­re­kon­struk­tion och kon­kurs. Det skul­le kun­na med­fö­ra att fö­re­tags­re­kon­struk­tion och kon­kurs kom­mer att fö­re­dras fram­för ett förin­sol­vens­för­fa­ran­de.

En för­del med en fö­re­tags­re­kon­struk­tion är ock­så att det finns ett lagstad­gat häv­nings­för­bud som kan gö­ra det möj­ligt för gäl­de­närs­fö­re­ta­get att be­hål­la vik­ti­ga av­tal. En an­nan för­del är att ny fi­nan­sie­ring un­der­lät­tas ge­nom att ford­ring­ar som grun­dar sig på nya av­tal har bäs­ta all­män­na för­måns­rätt – s.k. su­per­för­måns­rätt – om re­kon­struk­tö­ren har sam­tyckt till att gäl­de­närs­fö­re­ta­get in­gått av­ta­let. Superförmånsrätten gäl­ler om fö­re­ta­get skul­le för­sät­tas i kon­kurs. Om ett förin­sol­vens­för­fa­ran­de in­förs i svensk rätt kan för­fa­ran­det be­hö­va kom­plet­te­ras med reg­ler om häv­nings­för­bud och su­per­för­måns­rätt.

Pre-pack över­lå­tel­ser kan va­ra den bäs­ta lös­ning­en

För bor­ge­nä­rer­na kan ett bätt­re al­ter­na­tiv än ett ut­dra­get förin­sol­vens­för­fa­ran­de, el­ler en fö­re­tags­re­kon­struk­tion, of­ta va­ra att snabbt säl­ja gäl­de­närs­fö­re­ta­gets verk­sam­het till nå­gon som vill dri­va verk­sam­he­ten vi­da­re. En snabb verk­sam­hets­ö­ver­lå­tel­se kan ge­nom­fö­ras i en kon­kurs. Verksamhetsöverlåtelser kan ock­så ge­nom­fö­ras un­der en fö­re­tags­re­kon­struk­tion, men vis­sa dom­sto­lars upp­fatt­ning att s.k. av­veck­lingsac­kord är otillåt­na har med­fört att det finns en för­sik­tig­het att ge­nom­fö­ra en verk­sam­hets­ö­ver­lå­tel­se in­nan ett ac­kord har fast­ställts.

För att en verk­sam­hets­ö­ver­lå­tel­se ska kun­na ske snabbt ef­ter att ett for­mellt in­sol­vens­för­fa­ran­de har in­letts be­hö­ver över­lå­tel­sen för­be­re­das nog­grant ge­nom vär­de­ring­ar, pris­för­hand­ling­ar, av­stäm­ning­ar med för­måns­be­rät­ti­ga­de bor­ge­nä­rer m.m. I många län­der (t.ex. USA och England har för­pa­ke­te­ra­de verk­sam­hets­ö­ver­lå­tel­ser (pre­pack-över­lå­tel­ser) bli­vit van­li­ga. Vissa verk­sam­he­ter med eko­no­mis­ka pro­blem lik­nar en smäl­tan­de is­bit. Den hu­vud­sak­li­ga för­de­len med pre­pack-över­lå­tel­ser är att så­da­na verk­sam­he­ter kan räd­das ge­nom en snabb över­lå­tel­se in­nan till­gångs­vär­de­na har smält bort. Den hu­vud­sak­li­ga nack­de­len med pre­pack-över­lå­tel­ser är att det finns en risk för att verk­sam­he­ten in­te ut­bjuds till till­räck­ligt många tänk­ba­ra spe­ku­lan­ter och att max­i­malt för­sälj­nings­pris där­för in­te upp­nås. Ett lågt för­sälj­nings­pris drab­bar in­te en­bart pre­pack-säl­ja­rens bor­ge­nä­rer i form av läg­re ut­del­ning el­ler ac­kords­lik­vid, ut­an kan även drab­ba kon­kur­ren­ter. Prepack-köparen får en kon­kur­rens­för­del ge­nom att till en låg kost­nad över­ta en verk­sam­het som nor­malt sett är be­tyd­ligt dy­ra­re att byg­ga upp. Det lå­ga an­skaff­nings­pri­set kan med­fö­ra att pre­pack-kö­pa­ren kan hål­la lå­ga för­sälj­nings­pri­ser och att kon­kur­ren­ter som ti­di­ga­re in­te har haft eko­no­mis­ka pro­blem slås ut.

I Sverige fö­re­kom­mer pre­pack-över­lå­tel­ser i kon­kur­ser, men av jävs­skäl del­tar in­te för­val­ta­ren i det för­be­re­dan­de ar­be­tet fö­re be­slu­tet om kon­kurs. Det för­be­re­dan­de ar­be­tet bör in­te ta allt­för lång tid. Det är ris­ka­belt ur ett an­svars­per­spek­tiv att ut­an kva­li­fi­ce­rad ju­ri­disk råd­giv­ning dri­va vi­da­re ett in­sol­vent fö­re­tag som pla­ne­rar att ge in en an­sö­kan om fö­re­tags­re­kon­struk­tion el­ler kon­kurs.

Höga per­so­nal­kost­na­der i för­hål­lan­de till in­täk­ter­na är en van­lig or­sak till eko­no­mis­ka pro­blem. En för­ut­sätt­ning för att en verk­sam­hets­ö­ver­lå­tel­se ska kun­na ge­nom­fö­ras kan va­ra att kö­pa­ren in­te be­hö­ver över­ta samt­li­ga an­ställ­da. Köparens skyl­dig­he­ter mot an­ställ­da i verk­sam­he­ten re­gle­ras i di­rek­tiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om till­närm­ning av med­lems­sta­ter­nas lag­stift­ning om skydd för ar­bets­ta­ga­res rät­tig­he­ter vid över­lå­tel­se av fö­re­tag, verk­sam­he­ter el­ler de­lar av fö­re­tag el­ler verk­sam­he­ter. I ar­ti­kel 5.1 i di­rek­tiv 2001/23 finns ett kon­kursun­dan­tag. Enligt ar­ti­kel 5.1 be­hö­ver en kö­pa­re in­te ta över de an­ställ­da om över­lå­tel­sen sker i ett kon­kurs­för­fa­ran­de el­ler nå­got mot­sva­ran­de för­fa­ran­de som in­letts i syf­te att lik­vi­de­ra över­lå­ta­rens till­gång­ar och som står un­der till­syn av en be­hö­rig myn­dig­het. Konkursundantaget är in­te tillämp­ligt i en svensk fö­re­tags­re­kon­struk­tion, ef­tersom det in­te finns ett av­veck­lings­syf­te. Bristande av­veck­lings­syf­te kan med­fö­ra att kon­kursun­dan­ta­get in­te ens är tillämp­ligt i en kon­kurs. EU-domstolen an­såg i ett för­hands­be­sked den 22 ju­ni 2017 i mål nr C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereiging (FNV) m.fl. ./. Smallsteps BV, att kon­kursun­dan­ta­get in­te var tillämp­ligt på en pre­pack-över­lå­tel­se som ha­de ge­nom­förts i en hol­ländsk kon­kurs.


English sum­ma­ry

Insolvency pro­cee­dings can of­ten be de­fi­ned as col­lecti­ve pro­cee­dings com­pri­sing se­ve­ral cre­di­tors and ha­ving the pur­po­se to find a so­lu­tion to a deb­tor’s eco­no­mic pro­blems. In an in­ter­na­tio­nal con­text a distin­c­tion is of­ten ma­de between for­mal in­sol­ven­cy pro­cee­dings in court and in­for­mal in­sol­ven­cy pro­cee­dings out of court. There are two for­mal in­sol­ven­cy pro­cee­dings for com­pa­ni­es in Sweden: re­or­ga­ni­sa­tion (Sw: fö­re­tags­re­kon­struk­tion) and liqui­da­tion (Sw: kon­kurs). As re­gards in­for­mal in­sol­ven­cy pro­cee­dings such pro­cee­dings go un­der dif­fe­rent na­mes, but all of them en­tail the en­te­ring in­to a contract between the deb­tor and one or mo­re cre­di­tors.

Questions re­la­ted to re­structu­rings ha­ve be­en a hot to­pic at in­sol­ven­cy law con­fe­rences and se­mi­nars in re­cent ti­mes. The main re­a­son for this is the EU Commission’s pro­po­sal da­ted 22 November 2016 for a directi­ve on pre­ven­ti­ve re­structu­ring and ot­her mat­ters. The text of the directi­ve is ex­pec­ted to be fi­na­li­zed in spring 2019 which will ma­ke it ne­ces­sa­ry for le­gis­la­tors in the mem­ber sta­tes to re­vi­ew the na­tio­nal re­gu­la­tion on re­structu­ring pro­cee­dings.

It is too ear­ly to say how the Swedish re­structu­ring re­gu­la­tion will be af­fec­ted by the directi­ve.  It will pro­bably be pos­sib­le to im­ple­ment the directi­ve by ma­king amend­ments to the Company Reorganisation Act (SFS 1996:764). From an in­ter­na­tio­nal per­specti­ve the Company Reorganisation Act is rat­her pri­mi­ti­ve; on­ly un­secu­red cre­di­tors are af­fec­ted be the pro­po­sal for com­po­si­tion which is the ty­pi­cal outcome of a com­pa­ny re­or­ga­ni­sa­tion pro­cee­ding. The directi­ve will requi­re a much mo­re sop­histi­ca­ted re­gu­la­tion with vo­ting in clas­ses of cre­di­tors on a re­structu­ring plan that will con­tain ot­her me­a­su­re be­si­des a com­po­si­tion with un­secu­red cre­di­tors.

The directi­ve aims at in­tro­du­cing a new kind of pre-in­sol­ven­cy pro­cee­ding pro­vi­ding ac­cess by vi­ab­le en­ter­pri­ses in fi­nan­ci­al dif­ficul­ti­es to pre­ven­ti­ve re­structu­ring fram­eworks to enab­le them to re­structu­re at an ear­ly stage, and so pre­vent in­sol­ven­cy. One weak­ness of such pre-in­sol­ven­cy pro­cee­ding, com­pa­red to com­pa­ny re­or­ga­ni­sa­tion un­der the Company Reorganisation Act or liqui­da­tion un­der the Bankruptcy Act, may turn out to be the lac­king avai­la­bi­li­ty of go­vern­men­tal wage gua­ran­tee in the new pro­cee­ding.

A bet­ter al­ter­na­ti­ve for cre­di­tors, can of­ten be to quick­ly sell the deb­tor’s bu­si­ness to a com­pa­ny which in­tends to con­ti­nue the bu­si­ness. Such pre­packs can be ma­de in a Swedish liqui­da­tion un­der the Bankruptcy Act but the­re ha­ve be­en so­me doub­ts about the pos­si­bi­li­ty to ma­ke a pre-pack sa­le in a com­pa­ny re­or­ga­ni­sa­tion. The judg­ment of the European Court of Justice on 22 June in ca­se C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereiging (FNV) m.fl. ./. Smallsteps BV, shows that it can be dif­ficult to ma­ke a pre-pack sa­le even in a liqui­da­tion un­der the Bankruptcy Act becau­se the buy­er may ha­ve to as­su­me all ob­li­ga­tions to­wards the sel­ler’s employe­es un­der man­da­to­ry EU la­bour law.